ЭВОЛЮЦИЯ КОНЦЕПЦИИ "ПРАВО И ЭКОНОМИКА" ПРИМЕНИТЕЛЬНО К АНТИМОНОПОЛЬНОМУ РЕГУЛИРОВАНИЮ В США

В статье рассмотрена роль концепции "право и экономика".

The law and economics theory is the subject of this article.

 Междисциплинарный подход, учитывающий глубинные причинно-следственные зависимости между правом и экономикой, является одним из наиболее прагматичных направлений в западной правовой традиции. Прикладное значение этого подхода состоит в попытке измерения эффективности не только принимаемых законов, юридических решений, но и результативности контрактов, закупок, осуществленных на основе применения определенных юридических схем и алгоритмов.

Исходный методологический фундамент концепции "право и экономика" был заложен в США, мощно подхвачен академическими кругами и в других странах, например в Великобритании <1>.

--------------------------------

<1> See: Ian Mcleod. Legal Theory. New York, London. Palgrave Edition. Third Edition. 2005. P. 167 - 171.

 

Собственно говоря, в самой риторике влиятельных политических деятелей прослеживается акцент на синтезе права и экономики.

Так, Президент США Барак Обама называл в одной из своих речей антитрест (антимонопольное регулирование) американским путем, призванным сделать капитализм работающим для потребителей <2>.

--------------------------------

<2> See: Obama B. Statement of President elect Barack Obama to the American Antitrust Institute. 2007. URL: http:// www.antitrustinstitute.org/ arhives/ files/ aai&20Presidential& 20campaign& 20- &20obama209- 07092720071759pdf.

 

Но особенно ценными, на наш взгляд, являются по крайней мере два последствия эволюции данной концепции.

Во-первых, междисциплинарный подход в определенной степени препятствует тенденции фетишизации правового инструментария.

Во-вторых, междисциплинарный подход актуализирует проблематику соотношения закономерного и случайного в отборе правового инструментария при оформлении контрактов, принятии любых институциональных решений, имеющих стоимостную оценку.

Особенно ярко прикладное значение теории "право и экономика" проявилось в ее приложении к исследованию богатейшей проблематики антимонопольного регулирования.

По сути, знаменитые антимонопольные прецеденты в новейшую информационную эпоху, дело Майкрософт с новой энергией и силой проявили возможности синтетического, экономико-правового подхода <3>.

--------------------------------

<3> Казачкова З.М. Государственное антимонопольное регулирование в России и в США: опыт сравнительного правового исследования. М.: РАГС при Президенте РФ, 2001. С. 198.

 

Экономические основания права - это область серьезного исследования и в марксистской теории, но в этом случае акцент, безусловно, делается на фундаментальность именно экономического основания права.

В этой связи вспоминается противостояние двух выдающихся советских ученых, преподававших на экономическом факультете МГУ, Н.А. Цаголова и В.П. Шкредова, которые по-разному понимали данное соотношение.

Вспоминается, как мы, тогдашние студенты экономического факультета, обучавшиеся в 70-е годы прошлого века, посещали аспирантские семинары, слушали эмоциональные доводы оппонентов, впервые ощущая стиль и нерв честной научной дискуссии.

Изучая антитрест в США, в различных университетах и библиотеках, открывая этот пласт правовой культуры, пришлось снова обратиться к исследованию стыка права и экономики, но уже в другом ракурсе. В концепции "право и экономика" на первый план выдвигается правовой феномен, также детерминированный экономикой, однако соотношение между элементами в этом случае опосредовано соотношением публичного и частного интересов, комбинацией различного рода согласований, повлекших определенное состояние общественного выбора, политико-правовых решений на его основе.

Построение и применение антимонопольного законодательства предполагают понимание базовых идей эффективной конкуренции в рыночной экономике. Связка "право - экономика" занимает особое место в разработке теории антимонопольного регулирования <4>.

--------------------------------

<4> Т. Орехова справедливо замечает: "Хотя речь идет о соотношении "экономика - право", на самом деле, явно или неявно, подразумевается триада "государство - право - экономика" или "политика - право - экономика". Наличие третьего субъекта в виде политической воли государства отрицать невозможно". См.: Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1999. С. 254.

 

В различных социальных системах встречаются разные модели соотношения права и экономики, которые видоизменяются под воздействием внутренних и внешних факторов <5>. Кроме того, формы и характер влияния права на экономику могут быть положительными и отрицательными <6>. Концепция "право и экономика" исходит из того, что юридические правила можно анализировать и развивать, используя микроэкономические принципы.

--------------------------------

<5> См. анализ типов взаимодействия права и экономики в различных социальных системах подробно: Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1999. С. 247 - 255.

<6> Neale A.D. Antitrust laws of the United States of America. Cambridge, 1960. P. 56.

 

Микроэкономика изучает поведение индивидуальных экономических агентов (потребителя, фирмы и промышленности), следовательно, попадает в область антимонопольного права. С другой стороны, юрист как специалист в области антимонопольного регулирования должен обладать пониманием базисной теории цен, использовать знания относительно экономической теории конкуренции, монополии, монополистической конкуренции и олигополии.

Вообще известны различные теории оздоровления экономики. Одной из наиболее распространенных среди них явилась идея ограничить стихию свободной конкуренции путем государственного регулирования экономики. Подобные экономические взгляды формировались в значительной степени под воздействием теоретических идей Дж. Кейнса, видевшего пути укрепления экономики государства в активном вмешательстве государства в хозяйственную жизнь при сохранении частной собственности на средства производства. Основанные на этой теории попытки государственного вмешательства в хозяйственную жизнь США связаны с именем президента Франклина Рузвельта.

Десять лет США потратили на исправление тех экономических и социальных перекосов, которые стали следствием необузданного рыночного либерализма 20-х годов. А настроения американцев проявилась в том, что Ф. Рузвельт - единственный в истории Америки - четырежды подряд избирался на пост президента.

Одним из важнейших законов в системе "Нового курса" явился Акт о поощрении восстановления национальной промышленности 1933 г. Раздел 3(a) этого Закона наделил президента США правом одобрять по просьбе одной или нескольких торговых или промышленных ассоциации "кодексы честной конкуренции", устанавливающие под угрозой наказания (аналогичного санкциям, предусмотренным в Акте о федеральной торговой комиссии 1914 г.) определенные стандарты честной конкуренции. После утверждения президентом такие кодексы становятся обязательными для всех корпораций и отдельных предпринимателей данной отрасли промышленности или торговли. В Законе содержались общие декларации о том, что "кодексы не предназначены для поощрения монополий или для ликвидации и подавления малых предприятий", что "кодексы не будут разрешать монополию или монополистическую практику".

В "Новом курсе" Ф. Рузвельта были интегрированы идеи экономической теории, принудительного картелирования и антитреста, что отражает воплощение связки "право - экономика" в реальной действительности.

В российском законодательстве конкуренция как объект правовой регламентации трактуется в нормативных актах, юридической и экономической литературе достаточно многозначно и неопределенно. Ее называют то соперничеством между людьми, то основным механизмом осуществления товарно-денежной взаимосвязи между производителями, то свойством, чертой, атрибутом рынка, элементом хозяйственного механизма, главным двигателем общественного прогресса и т.д. <7>. Положительный смысл конкуренции подчеркивается термином "эффективная конкуренция" <8>, поскольку очевидно, что, когда применяется конкуренция "на удушение" (или, как ее иногда именуют, "разрушительный демпинг"), она нацелена против появления новых фирм на рынке.

--------------------------------

<7> См., например: Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право). М., 1998. С. 330.

<8> Об эволюции представлений об эффективной конкуренции см.: Конкуренция и антимонопольное регулирование / Под ред. А.Г. Цыганова. М., 1999. С. 89 - 91.

 

В 1960 г. в США Роналд Коуз, будущий нобелевский лауреат в области экономики, и Гидо Калабрези, будущий декан Йельской школы права, написали независимо друг от друга трактаты в поддержку применения этого подхода в традиционных "неэкономических" сферах закона. Их работа разожгла академический интерес к системному приложению экономических принципов к юридическим выводам и помогла запустить целое движение под названием "право и экономика" <9>.

--------------------------------

<9> См. об этом движении подробно: Aron Nan, Moulton Barbara, Owens Chris. Economics, Academia, and Corporate Money in America: The "Law and Economics movement" // Antitrust and Economics. Vol. 24. 1977. N 4.

 

Движение особенно пышным цветом расцвело в Университете Чикаго, доме Чикагской школы экономической теории, приверженцы которой посвятили себя теории свободного рынка, отвергающей правительственное вмешательство в рыночную экономику.

Джеймс М Бьюкенен, самый видный сторонник конституционной экономики, описал право и экономику как междисциплинарный раздел науки, который оставался, однако, все же ближе к ортодоксальной экономической теории, так как и в этом случае стандартная норма эффективности оставалась центральной темой данного учения.

Ученые конституционной экономики вместе с тем расширили стандартную программу исследований экономики.

Стандартный экономический подход основывается на последовательном анализе комбинации выборов в пределах уже установленных конституционных правил.

Конституционная экономика расширяет эту программу исследований, анализируя сам процесс отбора правил. При этом используется стандартный экономический методологический подход, основанный на рациональном выборе.

Д. Бьюкенен определяет конституции в их самом основном смысле как "ряд правил, которые ограничивают действия людей и агентов в преследовании их собственных результатов и целей". Если исходить из этой предпосылки, то довольно много систем, включающих различные правила, можно было бы проанализировать как своеобразные конституции, например соглашение о сотрудничестве фирм, так же как и устав церкви.

Таким образом, с точки зрения конституционной экономики можно рассматривать самые различные институты, однако наиболее часто подвергается экономическому анализу именно конституция государств.

Два широких подхода в экономическом анализе конституций могут быть представлены следующим образом.

Во-первых, нормативная ветвь программы исследований интересуется проблематикой конституирования самого государства и последующих действий его представителей.

По сути, выявляются те условия, при которых результаты коллективных отборов правил, установленных в конституции, могут быть оценены как "справедливые" или "эффективные" <10>.

--------------------------------

<10> Buchanan J. Constitutional Economics. In Eatwell J., Milgate M., Newman P. (eds.) The New Palgrave A Dictionary of Economics. London and Basingstoke. Macmillan. V. 1. P. 585 - 588.

 

Позитивистский подход в данной программе исследований интересуется объяснением возникновения, становления и развития конституционных правил и их результатов. Предлагаются модели последствий принятия альтернативных конституционных правил <11>.

--------------------------------

<11> Ibid.

 

Антимонопольные законы - законодательное признание несовершенства рыночной системы, фактическое признание того, что в действительности некоторые рынки не конкурентны. Их цель состоит в том, чтобы гарантировать, что пробел между идеалом конкуренции и действительностью частного правила не станет слишком опасным.

С начала 70-х годов исследователи антимонопольного законодательства стали интенсивно обсуждать цели антитреста. Вместе с тем заметно усложнилась антимонопольная концепция. Возникло достаточно широкое интеллектуальное и институциональное движение по интегрированию экономической теории в антимонопольное регулирование.

В соответствии с учением Чикагской школы юридическая система может и должна способствовать экономической эффективности. Они предполагали, что фундаментальная цель закона есть максимизация благосостояния общества, поддерживаемая эффективным использованием ограниченных ресурсов.

Чикагская школа привнесла в теорию критическое презрение к правительственному регулированию, аргументируя, что такое вмешательство мешает естественной тенденции притяжения ресурсов к сферам наиболее привлекательного использования на рынке. Они постулировали, что закон вынудит рынок ограничить попытки насаждения только эффективно легальных результатов, таких, при которых экономические результаты перевешивают их экономические затраты. Таким образом, они считают, что закон не есть высшая степень конституциональных или этических принципов, скорее, он есть просто дополнение к рынку: необходимый, хотя и малозаметный двигатель для улучшения рыночных решений.

Чикагская школа утверждала, что Закон Шермана был разработан (или по крайней мере так он интерпретировался), чтобы обеспечить экономическую эффективность <12>, в то время как другие исследователи предполагали ряд других целей, типа беспристрастного равенства <13> или политической легитимности <14>.

--------------------------------

<12> См. общие положения: William H. Page. Tile Chicago School and the Evolution of Antitrust: Characterization, Antitrust Injury, and Evidentiary Sufficiency, 75 Va. L. Rev. 1221(1989); Richard A. Posner. The Chicago School of Antitrust Analysis, I 27 U. PA. L. Rev. 925(1979).

<13> Robert Lande. Wealth Transfers as the Original and Primary Concern of Antitrust: The Efficiency Interpretation Challenged. 34 HASTINGS L.J. 67(1982).

<14> Robert Pitofsky. The Political Content of Antitrust, 127 U. Pa. L. Rev. 1051(1979).

 

В последнем по времени периоде, в 1960 - 1990-е годы, антитрестовские идеи прокладывают путь посредством генерирования новых идей. Экономический анализ и соответствующие концепции часто находили себе место в судебных решениях и в новых предложениях по проведению реформ. Не случайно работники Антимонопольного отдела апеллируют к экономической теории, когда пытаются создать основу для планирования политики и управления делами антимонопольных агентств в штатах.

В последние десятилетия Верховный суд отошел от первоначального популистского толкования антимонопольных законов к более сложному, затрагивающему экономическую эффективность. Суд воспринял модель Чикагской школы "эффективных действий". В результате правосудие с его более широким конституционным основанием в последующие годы было на стороне потребителей в антимонопольных делах и слишком подозрительно относилось к искам, поданным производителями против их конкурентов. Этот поворот в антимонопольном регулировании целиком обусловлен идеологическими тенденциями в американском обществе, которые получили отражение в исследованиях и судебных решениях.

Современные правовые и экономические исследования в США стали отдаляться друг от друга с приходом более либеральных исследователей, отступающих от тотальной антипатии Чикагской школы к правовому регулированию. Однако доктрина Чикагской школы с акцентом на нерегулируемый рынок и эффективность остается еще очень влиятельной. Поэтому даже еще более поздние исследователи права и экономики пытались дистанцироваться от консервативного влияния своих отцов-основателей. Результатом этого стало то, что одним из наиболее популярных девизов движения остается "Закон эффективней".

В американской литературе утверждается, что большинство споров по антитрестовскому регулированию касается структуралистского подхода <15>.

--------------------------------

<15> Stanley E. Boyle. Industrial Organization: An Empirical Approach (New York: Holt, Rinehart and Winston, 1972); Joe S. Bain. Industrial Organization. 2nd ed. (New York: Jiohn Wiley and Sous, 1968); Schemer F.M. Industrial Market Structure and Economic Performance. 2nd ed. (Chicago: Rand Mc Nelly Company, 1980).

 

Внутренняя связь между структуралистским подходом и перспективой совершенной конкуренции вырисовывается из деталей. Считается, что структура определяет поведение фирмы в отрасли и это поведение определяет качество бизнес-поведения <16>. Но это совершенно очевидная концепция школы совершенной конкуренции. Ведь теория совершенной конкуренции предполагает тот же тип одностороннего детерминизма между структурой, поведением и результативностью <17>.

--------------------------------

<16> Richard Caves. American Industry: Structure, Conduct Performance. 2nd ed. (Englewood Cliffs, N.J.: Prentice - Hall, 1967). P. 17.

<17> Boyle. Op. cit. P. 8.

 

Атака на концепцию совершенной конкуренции в то же время есть атака на целостную структуралистскую методологию.

Дебаты по поводу сферы антитреста сводятся к тому, что экономика должна служить краеугольным камнем для политических решений. На суды возлагалась ответственность за перевод теории в сферу практики, хотя трудно, конечно, что-либо предписывать им в виде прямых указаний.

Игнорируя "справедливость и право" как существенный принцип, теория "право и экономика", по крайней мере в чикагском варианте, часто просто привлекалась, чтобы не запутаться в сетях американской юриспруденции. Легче полагаться при принятии компромиссных решений на экономическую эффективность и максимизацию как ключевую основу для каждого прикладного случая, чем ссылаться на неопределенные понятия справедливости и правосудия <18>.

--------------------------------

<18> Судья Познер как-то отозвался о них: "Термины, которые не имеют содержания. Эти извращенные термины типа "справедливость и право", однако, определяют нас как общество и составляют фундамент нашей конституции". Posner R. Antitrust Law. 1976. P. 45.

 

На поверхности взаимосвязь экономики и права очевидна, когда властная элита пытается навязать всем ветвям власти, всем организационным структурам экономическую моду. Так было в случае с "рейганомикой", которая прочно ассоциируется прежде всего с Чикагской экономической школой.

Рейгановская администрация пыталась изменить дисбаланс между антитрестовской доктриной и игнорированием экономических закономерностей. Она старалась подключить экономический базис к процессу изучения антитрестовского законодательства, концентрируясь в основном на идеях Чикагской школы, но иногда принимая и общие моменты из других концепций. В результате период "рейганомики" был замечательно плодотворным по внедрению экономической теории в антитрест.

Большое число федеральных судей, назначаемых рейгановской администрацией, были широко известными сторонниками Чикагской школы. Рейгановская администрация не уставала убеждать Верховный суд США принять экономические модели как основу определений или антитрестовских решений. Однако на практике судьи - ставленники администрации, высиживая срок, не были особенно активными в антитрестовской сфере. Верховный суд не абсолютизировал застывшие экономические правила, отрезая все возможности антитрестовской ответственности <19>.

--------------------------------

<19> Millstein Ira M., Kessler J. Antitrust Policy of Reagan Administration // The Journal of American and Foreign Antitrust and Trade Regulation. 1988. Vol. XXXIII. N 3. P. 60 - 64.

 

Конгресс во время правления рейгановской администрации отказался принять какие-либо предложения, в значительной мере изменяющие антитрестовские законы.

И наконец, усилия администрации в области антитреста во многом были сведены на нет на уровне штатов, которые отвергали идеи Чикагской школы <20>.

--------------------------------

<20> По выражению Ховенкампа, по антитрестовским усилиям рейгановской администрации был нанесен "удар плетью" штатами, которые отвергали идеи Чикагской школы. См.: Hovenkamp H. State Antitrust in the Federal Scheme. 1983. P. 375.

 

Показательно то, что аналитики антитреста в период правления администрации Клинтона, для того чтобы сформировать новое видение антитреста, отличное от предыдущего, львиную долю усилий отдали именно детальному исследованию опыта рейгановского периода. Роберт Питофски так рассуждает в концептуальной статье по антитресту той администрации: "Чтобы ответить на вопрос, куда мы идем, может быть, полезно ответить на вопрос, где мы были?" <21>.

--------------------------------

<21> Ibid. Antitrust policy in a Clinton Administration. P. 218.

 

Администрация Обамы избрала центристский подход к проблематике антитреста, в отличие от администрации Буша, делавшей ставку на крупный капитал <22>.

--------------------------------

<22> Obama B. Statement of President elect Barack Obama to the American Antitrust Institute. 2007.

 

Взаимодействие экономики и права для прагматичных американцев - давно и основательно изучаемая область знаний, маневров. Например, в известном сборнике прецедентов по антимонопольному регулированию Томаса Моргана, предназначенном для подготовки студентов-юристов, существенное место уделено замечаниям по экономике монополий <23>. Для формирования универсальности знаний предлагаются конкретные вставки из экономической теории, подводящие к пониманию проблематики. Для принятия же эффективных решений в будущей профессии предлагаются логические задачи и разбор прецедентов, содержащих экономическую подоплеку.

--------------------------------

<23> Thomas D. Morgan. Cases and Materials on Modern Antirust Law and its origins. West Publishing Co., 1994.

 

Если экономическая теория и не может снабдить законодательство заранее сформулированными целями, то она позволяет дать ему технические приемы, которые можно использовать как инструментарий при формулировании его собственных подходов. Экономическая теория многому учит, например тому, как обнаружить конкуренцию или ее отсутствие, или тому, как выявить степень ее присутствия или отсутствия на рынке. Все эти приемы не всегда применимы. Многие часто выходят за рамки судопроизводства. Но многие из них применимы к антимонопольному законодательству.

Среди неэкономических целей антитреста достаточно основательны такие политические цели, как децентрализация экономической власти; возможное участие множества людей в управлении предприятиями; приоритетное развитие малого бизнеса. Здесь проявляется своего рода ностальгия по тому времени, когда социальная регламентация и экономические организации были проще и всеохватны.

Ограниченность концепции "право и экономика" заключается именно в ее слабом учете неэкономических целей антитреста.

И все-таки интеллектуальное и институциональное движение по интегрированию экономической теории в антимонопольное регулирование оказало больше позитивного влияния, находя себе место в судебных решениях и в новых предложениях по проведению реформ. Практика прецедентов в судах США зачастую вибрировала вокруг господствующих в данный период экономических воззрений, и, вероятно, это будет продолжаться и далее. Ортодоксальные теории конкуренции и монополии до сих пор служат интеллектуальной основой антимонопольной политики. Без аксиоматичности конкуренции невозможно представить смысловую тенденцию антимонопольного регулирования.

Главное достижение концепции "право и экономика", по нашему мнению, заключается в том, что в своих решениях по антимонопольным делам суды не могут демонстративно проигнорировать экономический базис и рационализм поведения участников рынка. Это, в свою очередь, потребовало более основательной предварительной подготовки как судей, так и адвокатов.

 

 

 

З.М. КАЗАЧКОВА
Казачкова Земфира Мухарбиевна, заведующая кафедрой финансового, предпринимательского и информационного права ГОУ ВПО "Ставропольский государственный университет", кандидат экономических наук, доктор юридических наук,профессор.